1.前言

現今商業活動發展多元化，傳銷媒體及廣告設計日新月異，傳統商標表現之型態已不敷實際交易市場所需，為保護當事人權益，避免不公平競爭情事的發生，民國九十二年十一月二十八日施行之商標法增訂立體、單一顏色及聲音商標。

立體、顏色及聲音商標這些特殊型態的商標，與一般傳統商標不同之處在於一般消費者通常不會將其視為區別商品或服務來源的標識，而將其視為商品的本身、提供商品實用的功能或裝飾性的形狀或圖樣，因此，如何判斷立體、顏色及聲音商標的識別性，就成為實務審查上非常重要的一環。這些特殊型態商標識別性的判斷應考慮消費者的認知、商品的特性及相關消費市場使用的情形等因素，因為只有依消費者的認知，會將其作為區別商品或服務來源的標識，才具有識別性。

又商標法第十七條第二項規定：「商標應以視覺可感知之圖樣表示之」。為符合「以視覺可感知之圖樣表示」，以清楚、明確、易使人理解及客觀的方式呈現其所欲請求保護的標的，俾便公告周知，立體、顏色及聲音商標應以圖文呈現。

此外，立體形狀要能獲准註冊，亦涉及非功能性的要求，以防止具有技術性及功能性的創作，例如在專利期滿後，藉由取得商標法的保護獲得永久的保護，而影響技術的創新及市場公平競爭的秩序。

以下將分別就立體、顏色及聲音商標說明其審查基準。

 

2.立體商標

以下將先介紹立體商標之意義及可能的申請態樣，然後說明立體商標識別性及非功能性的判斷標準，最後再說明立體商標與新式樣專利權及著作權競合之關係。

 

2.1意義

依商標法第五條第一項的規定，立體形狀得作為商標之要素申請註冊。立體商標係指凡以三度空間之具有長、寬、高所形成之立體形狀，並能使相關消費者藉以區別不同之商品或服務來源之商標。立體商標要能獲准註冊須符合識別性、非功能性及其他一般商標註冊之要件。

 

2.2立體商標之申請

2.2.1立體商標之申請

依商標法施行細則第十一條第一項規定：「申請註冊立體商標者，應於申請書中聲明，並以立體形狀圖形表示及為相關說明。」是以申請立體商標應於申請書中聲明其為立體商標，其次關於商標之表示，除了以立體形狀圖形表示外，應輔以文字描述該立體形狀。

有關立體商標之申請，若申請人以本局局網提供之立體商標註冊申請書，提出申請，應認為其已聲明其所欲申請註冊者為立體商標。若以一般商標註冊申請書，提出申請，且未於該申請書中聲明其所欲申請註冊者為立體商標，而依其貼附之立體形狀圖示及其他客觀事証，例如透視圖或相關說明等，可以推認其應係申請立體商標而誤用申請書表者，應通知申請人釋明並補正申請書表。

為明確表現立體形狀，滿足商標適切審查的需要，申請人得同時檢附五張以下不同角度相同比例之視圖或樣本。商標專責機關認有必要時，亦得通知申請人檢附之（參照商標法施行細則第十一條第二項規定）。申請時，商標圖樣欄位僅黏貼一主要立體形狀圖，嗣後補送其他角度視圖者，若補送之其他角度視圖為原黏貼主要立體形狀圖所涵括，則屬原圖樣之補充，不影響其申請日。反之，若嗣後所附之其他角度視圖與原黏貼主要立體形狀圖非表示同一商標，則屬變更，依商標法第二十條第二項規定：「商標及其指定使用之商品或服務，申請後即不得變更」。

依商標法施行細則規定並未允許申請人檢附相片之立體商標圖樣，蓋因掃描、存檔及商標公報印刷上易模糊不清，且相片紙不易黏貼、易脫落，故以相片呈現立體商標圖樣不被接受，審查人員將限期通知申請人補正。

2.2.2 立體商標之描述

立體商標的申請，如果沒有清楚的商標描述，對於判斷申請人主張的範圍、商標的識別性，以及在商標資料庫中，搜尋是否存在任何相衝突的註冊商標時，可能會產生許多困難。尤其申請註冊之立體商標，若還包括文字、圖形、記號或顏色，更需要清楚、明確的描述。因此，商標的描述在幫助判斷申請商標確切的性質方面，扮演一個非常重要的角色，如審查人員認為商標描述的內容不足以明確描述所欲申請保護的立體商標，得要求申請人補正。

若立體圖已很清楚明確，且其特徵也都很明顯，則「商標圖樣描述」欄位中可簡單描述，例如：「如申請書中之立體圖所示，本件係球形香水瓶形狀之立體商標」，反之，則應詳細描述，例如：「如申請書中之立體圖所示，本商標係由香水或古龍水之瓶子及瓶蓋之外型所構成，瓶身及瓶蓋上均有一個立體『Ｖ』字型設計」。

又因商標法施行細則第十一條第三項規定：「前二項立體形狀包括不主張權利之部分者，應使用實線描繪主張權利之部分，另以虛線表示不主張權利之部分，並聲明不專用。」是以申請立體商標時，關於請求專用或不專用之範圍，亦應以文字明確描述，例如：在立體商標申請書之商標圖樣描述欄位中載明「本件商標如申請書所附之立體圖所示，係由公雞之立體形狀使用於汽車之車頂所構成，其中汽車形狀部分係以虛線描繪」，且在聲明不專用欄位中聲明該虛線之部分不專用。若立體形狀包括不主張權利之部分，應以虛線表示而以實線表示，該瑕疵得補正，不影響申請日。

再者，由於商標描述之內容將公告於商標公報，並加註於商標註冊證上，故於申請時即應填寫，如未填寫，審查人員將限期通知申請人補正。此外，商標描述的內容與所貼附之立體圖之間須相互一致，且彼此之間應可以互相參照。若商標描述內容與所貼附之立體圖不一致，應以所貼附之立體圖為準，必要時並得通知申請人限期補正。申請人亦得請求修正商標描述的內容，以與所貼附之立體圖一致。商標描述內容的修正，並不影響申請日。

 

2.3申請態樣

立體商標可能的申請態樣如下：

 

（1）商品本身的形狀

（2）商品包裝容器之形狀

（3）立體形狀標識（商品或商品包裝容器以外之立體形狀）

（4）服務場所之裝潢設計

（5）文字、圖形、記號或顏色與立體形狀之聯合式

 

2.4立體商標識別性之判斷

立體形狀之申請註冊如同平面圖樣之申請註冊一樣皆須具有識別性，才能獲准註冊。但是與平面圖樣相較，立體形狀要取得識別性較為不易，尤其當立體形狀為商品本身的形狀或商品包裝容器的形狀時，因為商品本身的形狀或商品包裝容器的形狀，與商品密不可分，依消費者的認知，通常將其視為提供商品實用或裝飾功能的形狀，而非區別商品來源的標識，因此證明立體形狀識別性的證據要求，自較平面圖樣嚴格。除了考慮消費者的認知外，尚須考量商品的特性，如果依商品的特性，其多樣化的設計本屬常態，例如玩偶商品、燈具商品、衣服商品等，消費者通常會將其視為裝飾性的圖樣或造型，而非區別來源的標識；而日常用品的消費者一般傾向於將注意力集中於產品上標識，而非產品本身的形狀，因此日常用品的消費者一般不會將日常用品本身的形狀視為區別來源的標識等。商品的特性亦會影響消費者選擇該商品商標之注意程度。一般來說，消費者對愈昂貴、專業或耐久財的商品，例如高科技、醫藥產品等，其注意程度愈高，因此對這些產品之立體形狀的注意程度亦相對的提高，其可作為區別來源標示的可能性較大；反之，消費者對價格低廉、日常用品或非耐久財的商品，例如肥皂等商品，其注意程度較低，除非這些產品之立體形狀非常的獨特、引人注目，使得消費者易於其腦海中留下印象，並依其認知，為區別商品或服務來源的標識，否則其不易成為區別來源的標示。再者，相關消費市場使用的情形亦是重要的考慮因素，如果該立體形狀，為相關業者所通常採用，則該立體形狀便不具有區別來源的功能，而不具有識別性。又如上述，在某些行業，多樣化的設計本屬常態，則其設計消費者多視為裝飾圖案，而非區別來源的標識，故亦不具識別性。

以下將從立體形狀可能的態樣來說明立體形狀識別性之判斷：

2.4.1商品本身的形狀

• 商品形狀如果是相關商品市場上普通的形狀，沒有特殊性，則該商品形狀與商品具不可分性，為商品的本質，很難與商品本身概念相分離，一般不會認為其具有區別商品來源的作用，因此不具有商標先天之識別性，有違商標法第二十三條第一項第一款規定，而且往往亦僅表達了商品形狀本身而已，同時違反第二十三條第一項第二款規定。但申請人若能提供相當之證據，例如消費者是否認識該商品形狀為表彰商品來源之標識的消費者調查報告、廣告支出、強調該商品形狀之特色可作為辨別商品來源的廣告（例如請認明這個商品形狀等廣告文字或廣告詞）、商品形狀使用期間長短與獨家性及銷售情況等，來證明該商品形狀業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，而例外地因取得後天識別性，而得依商標法第二十三條第四項之規定核准其註冊。
• 商品形狀若非相關消費市場通常採用的形狀，相反地，該形狀相當特殊而予人印象深刻，使得消費者易於其腦海中留下印象，產生記憶，並依其認知，在觀念上可以將該形狀與商品相區分，而將其視為辨別商品來源之標識，而非只是一種裝飾性的形狀設計，因具商標標示商品來源的功能，有商標先天之識別性。但應注意者，特殊外形倘予消費者之印象，係由於其美觀而引起消費者購買的慾望，而無區別商品功能來源者，仍不具識別性。此外，如上述，在某些行業中，多樣化的商品形狀設計本屬常態，例如在商品分類第二十八類的玩具商品、第十一類的燈具商品等，消費者一般都將其商品形狀設計，視為一種裝飾，故儘管該商品形狀設計，非相關消費市場通常採用的形狀，因消費者較易將其視為只是一種裝飾性的設計形狀，而非辨別商品來源之標識，故較不易產生識別性。

 

2.4.2 商品包裝容器之形狀

由於商品包裝容器之形狀，與商品密不可分，因此，商品本身形狀所作識別性的考量與判斷，同樣亦可適用於商品包裝容器之形狀。又商標法第二十三條第一項第二款規定的「商品之形狀」，解釋上應包含「商品包裝容器之形狀」，亦即商標若僅由相關消費市場通常採用之商品包裝容器之形狀所構成，因不具識別性，且屬商品包裝容器之表示而已，無法作為辨別商品來源之標識，故依商標法第二十三條第一項第一款及第二款規定不得註冊。

 

2.4.3立體形狀標識（商品或商品包裝容器以外之立體形狀）

指與商品或商品包裝容器以外無關的立體形狀設計，其識別性的判斷標準如同平面商標一樣，只要能使消費者足以辨別商品或服務來源，即具識別性。

2.4.4服務場所之裝潢設計

服務場所之裝潢設計，為營業之包裝，其識別性的判斷標準與商品包裝容器之形狀相同。又商標法第二十三條第一項第二款所謂「服務之形狀」，應係指營業之包裝，故單純以普通習見的裝潢設計來申請註冊，既不具識別性，亦屬服務場所裝潢設計形狀之表示，應依商標法第二十三條第一項第一款及第二款的規定，不准其註冊。

 

2.4.5文字、圖形、記號或顏色與立體形狀之聯合式

由於商品或其包裝容器之形狀，依市場交易習慣，大都結合文字、圖形及顏色構成一整體外觀，予消費者寓目之印象為單一視覺效果印象，故識別性的判斷應以文字、圖形及/或顏色與立體形狀之聯合式所呈現之整體外觀判斷之，是以商品或其包裝容器之形狀本身雖欠缺識別性，但附加文字、圖形及/或顏色，其所呈現之立體形狀之整體外觀若具識別性，則其註冊之申請仍應予以核准，但該欠缺識別性之商品或其包裝容器之形狀本身，依商標法第十九條及商標法施行細則第十一條規定，應聲明不專用。反之，若所附加的文字、圖形及/或顏色本身亦欠缺識別性，因該商標整體不具識別性，所以其申請應依商標法第二十三條第一項第一款規定予以核駁。

 

2.5立體商標之非功能性

2.5.1規範意義

商標法第二十三條第一項第四款規定：「商品或包裝之立體形狀係為發揮其功能性所必要者」，不得註冊。其立法意旨係因商品或其包裝之立體形狀具有特定使用上的功能，且該功能為達到該商品之使用或目的所必須、為達到某種技術效果所必要，或該形狀的製作成本或方法比較簡單、便宜或較好，於同類競爭商品中具有競爭優勢，為免影響相關事業之公平競爭，首創者除得循專利法取得一定期限之保護外，為使一般業者都可以合理使用以利公平競爭，應認為係商品或其包裝為發揮其功能所必要者，不得由特定人註冊長期專用。又如上述所言，具功能性而為業者所需要之商品或包裝之立體形狀，若由一人所獨占，將嚴重影響同業權益，產生不公平的後果，是以具功能性之商標縱使經長期使用而取得商標的識別性，仍不得准予註冊。

2.5.2 功能性判斷之考量因素

其可能考量的因素如下：

（1）該形狀是否為達到該商品之使用或目的所必須

所謂「該形狀為達到該商品之使用或目的所必須」，係指該形狀無其他的替代形狀，可供其他競爭者選擇，而為發揮其商品之使用目的所必要。例如圓形是輪胎設計的唯一選擇，故圓形外觀不可註冊為輪胎商標，而由特定人獨占使用；又縫衣針必須一頭是尖的，另一頭是能將線穿進去的橢圓形孔所組成，才能達到其縫製衣服的使用目的，若以該形狀申請註冊，因該形狀為達成其縫製或修補衣服之目的所必須，若由特定人獨占使用，將嚴重影響公平競爭，故屬於為發揮其功能所必要者，不准其註冊。

（2）該形狀是否為達到某種技術效果所必要

立體形狀為達到某種技術效果所必要，例如電風扇葉片之形狀係為達到特殊空氣流動型態效果所必要的形狀，且尚無其他替代的形狀可達到相同的效果，故電風扇葉片之形狀為發揮電風扇商品達到特殊空氣流動型態效果所必要，故不得以電風扇葉片之形狀指定使用於電風扇商品申請註冊，否則即違反商標法第二十三條第一項第四款之規定。反之，如果某一種立體形狀對於其申請指定使用的商品而言，即使有一些功能性的特徵，但是從商品實用功能的角度來看，該功能並不是主要的，且其功能性特徵的實現方式具有任意性，可以多種方式實現，那麼該立體形狀即非為達到某種技術效果所必要。又某一立體形狀是否為達到某種技術效果所必要，得以該形狀是否已取得發明或新型專利權作為其判斷標準之一，蓋因有發明、新型專利權之存在，可顯示該形狀之實用功能，因此可以作為該形狀具有達到某種技術效果所必要的表面證據。此外，若申請人在其廣告或促銷活動中，曾強調該立體形狀所具有的功能或該形狀為達到某種效果所必要，該事實亦得作為判斷該立體形狀是否為達到某種技術效果所必要的佐證。

（3）該形狀的製作成本或方法是否比較簡單、便宜或較好

該形狀的製作成本或方法若係比較簡單、便宜或較好，一旦允許該形狀註冊為立體商標，取得商標獨占權後，其他業者為避免侵害該商標，勢必增加製造成本或使用較困難或較差的製造方式製造其他形狀，浪費社會經濟資源，如此顯將造成不公平競爭，並嚴重影響公益，故應有上述第二十三第一項第四款「爲發揮其功能性所必要」規定之適用。例如餅乾製造過程中簡單噴出或切割之形狀，如圓形或長方形。

 

另需特別注意的是，功能性的判斷係隨著時間的變遷、技術進步、市場的改變而有所不同，非一成不變。此外，在申請註冊時，若申請的立體商標非僅由具有功能性特徵的形狀所組成，尚包含其他具有特色的形狀，且申請人很明顯地並無取得該具有功能性部分獨占權的意圖，並從其指定使用商品之實用功能的角度來看，該功能並不是主要的，如果就立體商標整體觀之，具有識別性，縱使該立體商標的某一部分具功能性的特徵，仍可核准其註冊。例如，就盛裝廢棄物的容器而言，某種燈塔狀的移動式（附輪子）垃圾筒，雖然該移動式垃圾桶具有功能性的特徵，但從其指定使用商品之實用功能的角度來看，該功能並不是主要的，且申請人很明顯地並無取得該具有功能性部分獨占權的意圖，同時此種燈塔的形狀，並非垃圾筒之一般代表性的基本形狀，考量該燈塔狀垃圾筒整體所具有的識別性與其功能性特徵之非主要性，仍得准其註冊，只不過申請人於註冊時無法就該容器的功能性部分（輪子的部分）取得獨占權。

 

2.6其他一般商標註冊之要件

立體商標不得違反商標法第二十三第一項所規定之其他不准註冊的事由，例如不得以總統之肖像作為立體商標申請註冊。

 

2.7立體商標與新式樣專利及著作權競合之關係

2.7.1 與新式樣專利競合之關係：

商標法中規定為發揮其功能所必要者，不得取得商標註冊，主要在於具有技術性及功能性的創作，應以專利制度保護，並在專利期滿後，任何人對該技術可自由利用，以促進技術發展。而新式樣專利係指對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作，並非屬技術創作，其影響市場公平性競爭的可能性較新型、發明專利之具有實用功能性的影響為低，因此一立體形狀設計有可能同時獲得商標法與專利法的保護，但重要的是，該外觀造形要獲得商標保護，必須具有區別商品來源之功能。此外，取得新式樣專利權的立體形狀設計，在其專利期間雖能排他的使用該立體形狀，但該立體形狀若不具識別性，並不因該排他的使用而當然使原本不具識別性的立體形狀設計因而取得識別性。蓋因立體形狀設計是否具備識別性，並非取得新式樣專利權的要件，亦即一項不具識別性的立體形狀設計，可僅因其設計上的創意而取得新式樣專利權，但卻不可能因此進而取得識別性及商標權，除非該新式樣專利權人可以舉證證明該不具先天識別性的產品形狀設計，業經申請人使用，且在交易上已成為表彰申請人商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，基於取得商標第二層意義，所具有之後天識別性，而依商標法第二十三條第四項之規定核准其註冊。

2.7.2 與著作權競合之關係

我國著作權法之立法目的係為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展（著作權法第一條參照），與商標法之立法目的不同。由於著作之使用極為廣泛，可能作為識別商品或服務來源之商標來使用，是以立體商標之形狀，若同時符合商標法與著作權法保護之要件，可同時取得商標權與著作權。

 

3.顏色商標

 

3.1意義

所謂顏色商標指單純以單一顏色或顏色組合作為商標申請註冊，而該單一顏色或顏色組合本身已足資表彰商品或服務來源者而言，不包括以文字、圖形或記號與顏色之聯合式商標。是以，一般平面設計圖樣有固定的圖形形狀且施予顏色，應屬圖形商標而非顏色商標，二者並不相同。

 

3.2顏色商標之申請

3.2.1 顏色商標之申請

依商標法施行細則第九條之規定：「申請註冊顏色商標者，應於申請書中聲明，並載明該顏色及相關說明；前項商標，得以虛線表現實際使用於指定商品或服務之方式、位置或內容態樣；前項虛線部分，不屬於顏色商標之一部分」，是以申請顏色商標應於申請書中聲明其為顏色商標，且除呈現該顏色外，尚須以文字描述該顏色。顏色的描述，特別是單一顏色的描述，為更加精確地定義所欲受保護的顏色，申請人亦可選擇以顏色辨識系統來定義該顏色，例如：「如申請書中所示之顏色，本件顏色商標係由綠色所構成，該顏色為顏色辨識系統PMS348C之綠色，指定使用在指定商品之盒蓋上，其中虛線部分之形狀不屬於商標之一部份」。又如前所述，由於商標描述之內容將公告於商標公報，並加註於商標註冊證上，故於申請時即應填寫。此外，依商標法施行細則第九條第二項之規定，申請註冊顏色商標得以虛線表現實際使用於指定商品或服務之方式、位置或內容態樣，若未以虛線表現實際使用於指定商品或服務之方式、位置或內容態樣，則應以文字詳細描述，俾便具體認定申請註冊顏色商標是否具識別性及其主張權利之範圍。

另外，商標及其描述應共同清楚的界定構成商標所有細節的部分，且彼此之間應相互一致，互為參照。若顏色商標描述內容與申請書中所示之顏色不一致，應以申請書中所示之顏色為準，必要時並得通知申請人限期補正。申請人亦得請求修正顏色商標描述的內容，以與申請書中所示之顏色一致。又顏色商標描述內容的修正，並不影響申請日。

3.2.2 顏色商標之描述

如前所述，依商標法施行細則第九條的規定，申請顏色商標應以文字描述該顏色，且得以虛線表現實際使用於指定商品或服務之方式、位置或內容態樣。若顏色商標相當簡單、清楚明確，則可簡單描述，例如：「如申請書中所示之顏色，本件顏色商標係由紅、白、藍三色由上而下所組成」。反之，若顏色商標複雜，則應詳細描述，例如：「如申請書中所示之顏色，本件顏色商標上虛線部分容器之形狀不屬於商標之一部分；其顏色為紅、白、藍三色由上而下，水平式律動性條紋，並採固定比例6：4：15分布於商品容器表面」；「如申請書中所示之顏色，本件為顏色商標，虛線部分之形狀不屬於商標之一部分；其顏色為銅、黑二色組合置於圓柱體上，銅色於上，黑色位於其下」。

 

3.3識別性

3.3.1 單一顏色與顏色組合具有先天識別性程度高低不同

顏色商標先天識別性之程度較低，蓋因消費者對顏色，尤其是單一顏色之認知多屬裝飾性，因此顏色商標要能註冊為商標，如同其他型態的商標一樣，必須該顏色商標能使消費者足以辨別商品或服務來源。

單一顏色，一般來說，消費者對其認知，大都將之作為裝飾的圖案，且消費者用肉眼能分辨之顏色有限，因此，單一顏色原則上不具有先天之識別性，要能註冊為商標，必須證明已取得後天之識別性，亦即申請人須提供相當之證據證明該單一顏色業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而例外地依商標法第二十三條第四項之規定准其註冊之申請，否則應以其缺乏識別性而依商標法第二十三條第一項第一款之規定核駁其註冊之申請。

而顏色組合比單一顏色可能具有較高程度的先天識別性，因此，若顏色組合具有先天識別性，能使消費者足以辨別商品或服務來源，則不待舉証證明其已取得識別性，即可獲准註冊。但不可諱言的，顏色組合商標較一般圖形設計商標不易取得先天識別性。

又依商標法第二十三條第一項第二款規定，商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊。其立法意旨乃因商標上之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，若係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用或其他說明，將使得商品之形狀、品質、功用或其他說明由一人所獨占，嚴重影響同業權益，產生不公平的後果。同時亦與商標必須具備足以使商品購買人認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別之識別性不符，因此，申請註冊之顏色商標若係表示申請註冊商標所使用商品之品質、功用或其他說明，例如白色為牛奶商品本身的自然顏色，若以白色指定使用於牛奶商品，則為其申請註冊商品說明性的顏色；以黑色指定使用於太陽能收集器商品，或以銀色使用於建築物隔熱板商品，前述黑色或銀色即為申請註冊商品功用的說明；在口味方面，紅色代表蕃茄或草莓口味、黃色代表檸檬口味，若以紅色或黃色指定使用於蕃茄、草莓或檸檬口味食品等相關之商品，則為其指定商品口味方面的說明，揆諸上述公益性與識別性的考量，依商標法第二十三條第一項第一款及第二款的規定，皆不得註冊。

3.3.2 識別性之證據

單一顏色透過使用，取得後天識別性的證據，應較顏色組合嚴格，因為顏色組合可能具有先天之識別性，與單一顏色原則上不具先天識別性不同。有關顏色之識別性，申請人於廣告或行銷時，特別強調顏色為商標，例如，在廣告的內容，特別提及相關商品的顏色，例如：「請認明這個特殊的顏色」、「請尋找這個迷人的顏色」、「尋找橘色的盒子」或「特殊的顏色」等，較易證明商標之識別性。此外，顏色使用於指定商品之使用量、使用期間之長短、銷售情況、廣告支出、消費者調查報告等，亦是判斷系爭顏色是否具識別性的考量因素。

 

3.4通用的顏色標章

所謂通用的顏色標章，係指顏色因相關業者普遍使用，而已為社會大眾所習知習見，而成為業界通用且廣為人知的顏色，依商標法第二十三條第一項第三款之規定，應不准其註冊。蓋顏色有限，若通用且廣為人知的顏色由某特定人所獨占，將產生不公平競爭及嚴重影響交易秩序的後果，因此不准通用的顏色標章註冊。例如：「黃色」為計程車通用之顏色，不能於車輛等商品，享有獨占權；紅色被用來當作為危險的警告標誌，因此於醫療等服務方面，不能有獨占權。又考量通用的顏色標章若為某一特定人所獨占，將產生不公平競爭、嚴重影響交易秩序後果的公益性，以及通用的顏色標章並無法藉由申請人的使用而在交易上成為表彰商品或服務來源的標識，故無商標法第二十三條第四項規定之適用。

 

4.聲音商標

 

4.1意義

所謂的聲音商標，係指足以使相關消費者區別商品或服務來源之聲音。例如：具識別性之簡短的廣告歌曲、旋律、人說話的聲音、鐘聲、鈴聲或動物的叫聲等。

 

4.2聲音商標之申請

4.2.1 聲音商標之申請

依商標法施行細則第十條之規定：「申請註冊聲音商標者，應於申請書中聲明，並以五線譜、簡譜或描述說明表示，同時檢附存載該聲音之光碟片。以五線譜或簡譜表示者，應為相關說明」，故申請時，除於申請書中聲明其為聲音商標外，應以五線譜或簡譜表示，並為相關之說明，同時尚須檢附存載該聲音之光碟片。若聲音無法以五線譜或簡譜表示，亦得單純以文字描述聲音商標，並檢附存載該聲音之光碟片。又由於聲音商標係以聽覺作為區別商品或服務的來源，因此上述五線譜或簡譜、五線譜或簡譜相關之說明、或單純以文字描述聲音商標之內容，與光碟片所存載之聲音須相互一致，且彼此之間應可以互相參照，以確認所欲請求保護的標的。

4.2.2 聲音商標之描述

參照商標法施行細則第十條的規定，聲音商標的申請得以五線譜或簡譜表示，並為相關之說明，或單純以文字描述聲音商標：

(1)以樂譜搭配相關說明的方式，描述聲音商標

以AT&T為例：

1 樂譜：

2 聲音商標之描述：

「這是一個聲音商標，如申請時所附光碟片中之聲音，本件聲音商標係由口語說出字母AT&T同時搭配C調以Fa、降Si、So與Do為主旋律再加入一組高音譜Fa、降Si、Do與低音譜Fa和弦組合而成。」

(2)單純以文字描述聲音商標

例如：「這是一個聲音商標，如申請時所附光碟片中之聲音，是由牛在石板路上走兩步之牛蹄聲，之後伴隨一聲牛叫聲所組成（clip，clop，moo）」。

4.3識別性

聲音商標是以聽覺的而非視覺的方法，作為區別商品或服務的交易來源，惟其商標識別性的判斷標準與其他商標態樣並無二致，須系爭聲音具有足以使消費者認識其為表彰商品或服務來源並藉以與他人之商品或服務相區別的標識，是以例如整首歌曲或冗長的樂譜，如管絃樂或鋼琴曲的完整樂譜，因一般消費者不易將其視為區別來源的聲音，故不具識別性。

當系爭聲音不具有識別性，依商標法第二十三條第一項第一款之規定，應核駁其註冊之申請。惟申請人若能提供相當之證據證明該聲音業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，依同條第四項之規定，其註冊之申請，應予核准。

又若申請註冊的聲音，係表示申請註冊商標所使用商品之品質、功用或其他說明，例如機械設備一部份的正常操作所產生的聲音，如摩托車的引擎聲、照相機照相卡喳的聲音，如以之作為聲音商標而指定使用於車輛、照相機等商品或車輛、照相機銷售、維修等服務，該等聲音為所指定商品正常運作所產生聲音的說明，且不具區別商品或服務來源的識別性，基於公益及識別性的考量，依商標法第二十三條第一項第一款及第二款的規定，不得註冊，以避免其他相關業者無法以通常的產製過程來生產商品，而被迫改用更昂貴的生產方法。

 

4.4通用的聲音標章

所謂通用的聲音標章，係指聲音因相關業者普遍使用，而已為社會大眾所習知習見，而成為業界通用且廣為人知的聲音，依商標法第二十三條第一項第三款之規定，應不准其註冊。蓋通用且廣為人知的聲音若由某特定人所獨占，將產生不公平競爭及嚴重影響交易秩序的後果，因此不准通用的聲音標章註冊。例如：「費玉清先生所唱之晚安曲」為百貨公司晚上提醒顧客，即將結束當日營業之通用聲音，於百貨服務等，不能有獨占權；「ㄛ一ㄛ一」的聲音為救護車表達緊急的聲音，因此於醫療等服務方面，不能有獨占權；「少女的祈禱」為垃圾車收垃圾的聲音，於清潔等服務，不能有獨占權；「結婚進行曲」為舉行結婚典禮通用之聲音，不能於婚紗服務或喜餅等商品享有獨占權等。又考量通用的聲音標章若為某一特定人所獨占，將產生不公平競爭、嚴重影響交易秩序後果的公益性，以及通用的聲音並無法藉由申請人的使用而在交易上成為表彰商品或服務來源的標識，故亦無商標法第二十三條第四項規定之適用。